취소소송의 대상

I. 들어가며

행정소송법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그 밖에 공권력의 행사, 불행사등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다.
행정소송의 종류는 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송이 있는데 이중 취소소송의 대상에 대해서 살펴보고자 한다.

II. 취소소송의 대상인 처분

1. 취소소송의 대상: 행/구/공/준작심

취소소송은 처분등을 대상으로 한다(행정소송법 제19조). "처분등"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판의 재결을 말한다.(행정소송법 제2조 제1항 제1호)

2. 처분 내용 상세: 행/구/공/권

(1) 행정청의 행위
행정청은 행정주체의 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말한다. + 행정소송법 제2조 제2항
> 행정청인지의 여부에 대해서 문제가 나올경우 지방의회 의장선임의결, 의장불신임결의, 지방의회의원 징계의결을 하는 경우는 행정청의 지위를 갖는다.
> Check Point: 지방의회(위와같은 결정을 하는 경우), 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체나 그 기관 또는 사인인지를 체크

(2) 구체적 사실에 관한 법집행
구체적 규율로서의 법집행 행위여야 한다. 가장 전형적인 처분은 개별적 구체적 규율인 행정행위이다. 행정소송법의 규정상 인적 범위는 개방되어 있기 때문에 일반적 구체적 규율인 일반처분도 처분으로 본다( ex. 집회금지). 그러나 일반적 추상적 규율로서의 법정립 행위인 행정입법은 원칙적으로 처분이 아니다(법률은 행정청이 행항 행위가 아니고, 구체적 사실에 대한 법집행이 아니므로 처분이 될 수 없다.).
>Check Point: 개별적, 일반적 / 구체적, 추상적 으로 구체적 사실에 관한 법집행인지 짚어주고, 일반적 추상적임에도 불구하고 예외 = 조례가 직접적인 국민의 권리 의무에 영향을 주는 등 체크

(3) 공권력 행사
공권력 행사란 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 공법행위를 뜻한다. 따라서 행정청이 행하는 사법작용이나 사인과의 대등한 관계에서 이루어지는 공법상 계약 등은 공권력 행사에 해당하지 아니하므로 처분이 아니다.

(4) 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 법적 행위
법규에 의한 권리의 설정이나 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 영향이 있는 행위여야 한다. 따라서 행정조직의 내부행위나 법적 효과가 없는 사실행위(ex. 쓰레기수거)는 법적 행위가 아니므로 원칙적으로 처분이 아니다. 판례에 의하면 어떠한 처분이 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도 항고소송의 대상이 될 수 있고, 아예 법적 근거 없는 처분일지라도 항고소송의 대상이 될 수 있다.

3. 판례

(1) 행정처분의 개념
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

(2) 처분개념의 판단 기준 : 외인불구
행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체, 내용, 절차, 형식에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 하며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등도 고려하여 판단하여야 한다.

(3) 처분개념의 판단 기준 : 관행불법
관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체, 내용, 형식, 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다.

(4) 불분명한 경우 : 불상인예규
행정청의 행위가 처분에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다.

(5) 처분성의 인정 시 근거 필요 여부
어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.

III. 사안의 경우

사안의 경우에 있어선 결국 문제에서 항고소송의 대상이 되는 처분이 맞는지를 묻는 것이기 떄문에 기본적인 법조문, 행/구/공/권과 더불어 처분개념에 대한 판단기준 판례를 적절히 배합하여 일반론을 적시한 뒤에 해당 행위가 처분에 해당하여 대상적격을 갖추고 있는지를 파악해야 할 것이다.

IV. 결론

대상적격과 관련한 판례를 매우 다양하여 종류별로 따로 정리 및 사전 숙지가 필요하다.