근로기준법상 근로자

- 들어가며

 

 근로기준법 제2조 제1항 제1호에서는 "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다고 정의하고 있다.

 

 이와 관련하여 프리랜서 계약이나 도급계약, 또는 근로계약을 체결할 수 없는 불법체류 외국인 근로자나 회사의 임원 등 여러가지 사안에서 해당 인원이 근로기준법상 근로자로 해석될 수 있는지가 문제된다. 왜냐하면, 근로기준법상 근로자로 해석 되어야 근로기준법의 보호를 받을 수 있기 때문이다.

 

 이하에서는 별도의 사례나 문제 없이 다양한 사안을 기준으로 근로기준법상 근로자에 대한 문제를 풀어보고자 한다.

 

- 근로기준법상 근로자

 

I. 논점의 정리

 

 문제에서 사례가 주어질테고 여기서 논점은 대법원 판례의 기준에 따라 해당 사례의 대상자가 근로자로 해석될 수 있는지가 논점이 되는 것으로 작성하여 주면 된다. 가령 "사안에서 갑은 비록 도급계약을 맺고 근무하고 있으나 업무의 내용을 사용자가 정하고 취업규칙이나 복무규율 등을 준수할 의무가 있는 등 그 관계가 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 사용자에게 근로를 제공하여 근로기준법상 근로자로 해석할 수 있는지 문제되는바 이하에서 판례의 입장을 살펴보고 본 사안을 해결하고자 한다."는 식으로 작성하면 될 것으로 사료된다.

 

II. 근로기준법상 근로자

(또는 甲의 근로자성 판단에 대한 기준) 등 포괄적인 제목이나 제목을 보고 무엇을 적겠구나 알 수 있는 방향으로 작성하면 된다.

 

1. 의의 및 취지

 

 근로기준법상 근로자는 근로기준법 제2조 제1항 제1호에 따라... 를 말한다. 이는 근로기준법의 적용대상을 명확히 하여 그 보호 대상을 정확히 구분하기 위함이다.

 

2. 근로자성 판단기준

 

 (1) 종속노동

 근로기준법에서 근로자는 임금을 목적으로 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말하는데 이 때의 근로에 대하여는 종속노동이라는 데에는 이견이 없을 것이다. 다만, 종속노동의 종속성에 대한 판단기준에 대한 별도의 규정이 없기 때문에 이를 판단하는 기준이 문제된다.

 

 (2) 판례의 입장

 1) 기본원칙

 판례는 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 판시 하였다.

 

 2) 종속성의 판단기준

 판례는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다고 한다.

 

 3) 판단 시 유의 사항(반드시는 아니고 시간이 되거나 해당 논점이 있을 경우에 적시하는 것이 좋을 것으로 판단된다.)

 다만, 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인전되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다고 판시하였다.

 또한 근로제공자가 기계 기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧 자기의 계산과 위험부담하에 사업경영을 하는 사업자라고 단정할 것은 아니다는 입장을 취하고 있다.

※ 최근 온라인 플랫폼 노무제공자(앱 운영자와 협력업체와의 계약)에 대한 근로기준법상 근로자 판단 기준이 나왔는데 위 요소들을 적정하게 적용하여야 한다고 판례에서 이야기 하였다. 여기서 원고는 앱 운영자인 사용자가 원고가 되었으며, 해당 사용자의 지휘 감독을 받고 협력업체의 프리랜서가 근무를 하여 근로자성을 인정한 판례가 있다. 시험 문제로 나온다면 종속성 판단기준에 대한 지문을 제시하여 줄 것이기 때문에 그것을 기준으로 사안을 해결하면 될 것으로 판단된다.

 

 4) 외국인 근로자(외국인 근로자가 문제로 나왔을 경우 1), 2), 4)의 순서로 기재 / 3)은 생략 가능 문제에 따라 작성)

 외국인의 경우에도 근로관계가 성립했는지 여부는 근로기준법상 근로자의 판단기준이 동일하게 적용된다. 판례에 따르면 취업자격이 없는 경우라도 이미 체결한 근로계약이 무효로 되는 것은 아니고 당사자는 근로계약을 언제든지 해지할 수 있다고 한다. 따라서 출입국관리법에 따라 형사처벌 등을 받는 것은 별론으로 하고 근기법상의 퇴직금 규정 역시 불법체류 근로자에게 적용되며, 업무수행 중 또는 업무에 수반되는 통상의 활동 중에 업무에 기인하여 발생한 재해는 업무상 재해에 해당한다.

 

 5) 임원의 경우( 1), 2), 5)의 순서로 기재 / 3)은 생략 가능 문제에 따라 작성)

 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘 감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘 감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근기법상의 근로자에 해당한다.

 

III. 사안의 경우

 

1. 일반 근로기준법상 근로자

계약의 형식, 종속성 판단기준, 기타 추가 사항(유의사항)을 바탕으로 사안을 검토

 

2. 외국인 근로자

불법체류지만 외국인도 근기법 적용 받음 > 계약의 형식 > 종속성 판단기준 > 기타 추가 사항(유의사항 / 필요시)

 

3. 임원

임원이지만 근로자로 해석될 수 있음 > 계약의 형식 > 종속성 판단기준

 

위와 같은 순서로 각 일반론을 적절히 배합하여 문제를 해결하면 될 것 같다.

 

IV. 결론

 

甲은 근로기준법상 근로자에 해당(안)한다.